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研究成果  |     首页 > 研究成果 > 《担保业务合同文本设计初探》
大连市企业信用担保有限公司     风险管理部     崔志    法律审查员
引言:担保业务合同是担保机构与客户、客户债权人之间业务关系的书面确认,其具体内容受现行法规、当事人实力对比及业务运营模式等多方面因素影响。本文结合担保业务实践,从担保机构业务运营模式的角度探讨建立一种适应担保行业运营模式的担保业务文本操作模式。
关键词:  担保授信    担保授信协议    反担保 
一、担保业务民事交易主体间的基本关系框架
对担保业务中各方利益关系的框架把握是我们充分理解和运用法律规则设计合同文本以保障担保业务有序开展的基本前提。关于担保业务交易主体间的利益关系可图示如下:
银行等债权人                       客户
 
                                     
               
担保机构                    反担保第三人
我们可以“一个核心目标、两类授信机构、三个授信行为、四个法律关系”来概括描述上述四个法律主体间的业务关系。
(一)“一个核心目标”是指所有主体尽管具体的法律身份不同,但他们以各种角色参与到信用交易中,核心目标就是即促成银行与客户之间信用交易的最终实现。银行与客户之间的信用交易是基础,其他主体的介入活动均紧紧围绕着这一基础。
(二)“两类专业授信机构”是指在观念上将担保机构作为与银行并列的授信机构同等看待。
“授信”一词在银行信贷业务中频繁使用,其有广义和狭义之分。广义方面泛指银行向客户提供各种形式的信用支持(如流动资金贷款、银行承兑汇票、国际贸易融资、银行保函等);狭义方面限指银行向客户在一定期间内整体打包提供的多种形式的信用支持,在法律文本上往往表现为签署一揽子的《综合授信协议》。
实际上,从更深的内涵理解,我们可以将“授信”界定为:一方市场主体在认可相对方信用能力的基础上而在资金等方面直接或间接地向相对方提供支持并承担相应的交易风险的经济行为。由此,我们担保机构对客户提供融资担保服务的行为也是一种更广意义上的授信活动,我们担保机构本身也可被界定为一种专业的授信机构。担保市场作为一个相对独立的市场形态,其形成与发展壮大离不开银行和担保机构这两类专业的授信机构的紧密合作。
银行作为传统而强大的金融平台,在实践中逐渐形成了稳健成熟的信贷管理制度,由此对那些资金链条紧张而客观条件暂时无法满足信贷硬性标准的中小类型的客户缺乏足够的柔性照顾。
担保机构的产生可以被比作两个巴掌拍响的效果:由“看得见的手”播种,“看不见的手”培育的新兴的专业担保授信经济主体,其经营决策权相对集中、高效,授信标准富有弹性,具有较为雄厚的资金保障,风险管理经验和能力逐渐积累提高,已经成为媒介银行和中小客户间信用交易的一个重要平台。
(三)“三个授信行为”是指银行对客户的授信行为和担保机构对客户的担保授信行为,前面已从“两个专业授信机构”的角度有所提及,这里不再赘述。
另外还有一个普遍存在的现象,即银行对担保机构的授信行为。实践中虽然银行与担保机构就信贷担保的业务合作签署专门的“授信协议”的情况并不常见,但对银行而言,担保机构的资产状况、风险管理水平和担保业务规模等因素在客观影响着担保机构“信用能力”的可持续发展,因此各合作银行在与具体的担保机构开展业务合作中普遍存在着合作规模方面的控制,从本质上说,也属于一种授信行为。
(四)“四个基本的法律关系”是指四方主体间相互的法律关系。
首先是担保机构与客户间的担保授信法律关系。担保机构在审核认可客户的信用能力后与客户间建立的担保授信法律关系,通常表现为签署《担保授信协议》并向客户的债权人(包括银行)出具担保承诺。
其二是担保机构与反担保义务人之间的反担保法律关系。为转移担保项目风险,担保机构与债务人或第三方就担保机构在《担保授信协议》项下的权益担保事宜建立的担保法律关系,通常表现为办理财产抵押反担保、质押反担保、第三方连带反担保等法律手续。
其三是客户与银行间的信贷交易法律关系。银行经全面考虑客户的信用能力和相关风险保障措施后,与客户最终建立的信贷交易法律关系,通常表现为签署相关信贷合同并提供具体信贷支持。
最后是担保机构与银行间的担保法律关系。担保机构与银行就共同选定的客户的具体信贷业务建立担保法律关系,具体表现为担保机构签署担保法律文件。
如上是从民商法律视角对担保业务涉及到的各方面关系进行的框架式描述,下面将结合业务实践,从担保机构的视角来探讨建立一种适应业务实践的担保业务文本模式。
二、担保机构与客户间的担保授信协议设计分析
    作为专业担保机构,我们不妨以一个坐标系原点的视角对其与客户、银行的业务关系进行定位。担保机构与银行面临共同的商业信用市场,国内银行主要以对客户提供信贷支持的形式间接参与到商业信用市场中,远远不能满足商业信用市场的需要。担保机构不应过于依赖银行等金融平台的信贷业务,应独立识别、开发商业信用市场的业务机会,独立对目标客户进行授信并确立担保授信合同关系,并着重把握如下两方面内容:
(一)担保授信的相对独立性
银行授信是担保授信的基础和核心目标,但不表示担保机构对客户的担保授信行为和相关合同文本必须围绕着具体银行的授信内容。
虽然一些客户是银行推荐的,担保机构作为独立于银行的授信主体,应当独立对具体客户的信用能力进行评审并得出独立的授信结论,推荐银行是项目评审中的影响因素而非决定因素。实践中,推荐银行在审批阶段或授信期间对客户的授信内容和条件进行调整甚至与担保机构的授信内容和条件相冲突的情况也可能发生,尤其是那些额度较大或综合授信类的业务出现的概率较大。出现这种情况时往往由担保机构先行与银行进行协调,如果分歧重大不可调和,则可能出现更换银行或担保公司的情况,进而可能影响到原先设计和办理的反担保措施的法律效力因原方案项下具体条款内容发生变更而受影响。因此,为避免具体银行的授信业务对担保授信行为独立性和相关反担保措施稳定性的影响,担保机构可以从自身独立审核担保项目的客观实际出发在《担保授信协议》中回避具体银行的授信事项,给担保授信内容摆脱具体银行授信事项的束缚,在此基础上建立的反担保措施也具有相对的独立性。
上述操作将使担保机构对具体银行授信业务的担保行为变为一种履行中的确认行为,而不是事先的限定,但操作中需注意在出具担保法律文件前要求客户以《担保授信额度使用申请》的形式确认担保授信额度与具体的银行信贷业务之间的关联性。
(二)担保授信额度使用的主动权
    客户的经营活动是一个动态变化的过程,这就要求担保授信相关活动也应是一个动态、持续的过程,保后监管工作决不能忽视,不能前紧后松。作为综合额度担保授信类的业务,担保机构对客户担保授信的额度一般是建立在审批时点的预测、核算的基础上的,但随着授信额度的使用和监管工作的反馈,我们应当适时调整、控制客户对授信额度的使用,尤其是对一些专项用途、附条件使用的情形,因此在《担保授信协议》中,担保机构应坚持授信额度使用的逐笔审批权。
三、担保机构与反担保义务人之间的反担保合同设计分析
反担保(第二还款来源)不是担保机构担保授信的决定性因素,但我们绝不能忽视第二来源相关法律措施的落实。为确保反担保措施的效力稳定性和追偿方案的主动性,担保机构出具的反担保合同应如下几个方面:
(一)明确《担保授信协议》作为反担保措施项下主合同的法律地位
    “反担保”顾名思义应当是担保我们在《担保授信协议》项下的权益。但实务操作中,抵押登记机关基于往往既往抵押担保银行债权的惯例,将银行授信合同作为主合同要求抵押当事人提供。这种做法反映了行政机关对法律及相关规定的机械理解和操作做法,是没有法律依据的。作为担保机构,我们应当在相关的反担保合同当中明确《担保授信协议》作为主合同的法律地位,以规避相关登记机关此类认识和做法对我们可能产生的影响。
(二)强调反担保的相对独立性,明确排除反担保义务人在法律任意性规定项下的“一般抗辩权”
反担保措施并非多多益善,如果反担保措施整体设置不当忽视了反担保措施的结构性和可操作性再加上法律约定方面的疏漏,有可能使得个别反担保措施限制了我们最大限度的实现债权的法律选择空间。如担保法司法解释第七十五条规定:“同一债权有两个以上抵押人,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或免除其应当承担的担保责任”,及第一百二十三条规定:“同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任”。
实务当中,担保机构可能在担保责任未完全解除的情况下因授信额度统一调整或认可了客户新的融资计划等多方面原因而提前放弃对债务人的担保物权,为避免上述司法解释对我们的限制,应在相关反担保合同中明确强调:该反担保措施具有独立性,反担保义务人不因其他反担保措施的无效或担保机构对其他反担保措施的放弃而免除或减轻任何责任。
(三)明确界定抵/质押物的范围和担保的债权范围
物权担保类的反担保措施在担保机构的实务操作中所占比重较高,其实体内容主要为界定担保标的物的范围和担保的债权范围,我们在反担保措施操作中应加以注意。
对反担保标的物进行准确的界定和描述,应基本掌握如下几个原则:
1.不动产抵押中,应将房产和土地作为一个统一整体进行评估和抵押,不要因登记程序的分属管辖而人为割裂房产和土地的统一性。
2.动产抵押中,尤其是流动库存的抵押应注意“抵押物清单”项下对抵押物的适度界定。对那些库存品种结构较为固定且存量大、变现力较强的存货,可采取先定品种的抵押范围,对那些库存品种繁杂、单品金额不大但总量较大的流动库存,可最大限度的设定抵押物范围。
3.动产质押类反担保措施应注意对“质押占有”的落实和灵活操作。该类反担保措施常见于对商贸类的客户担保授信业务中,而担保机构往往通过“第三方占有辅助人”实现对质押物的“法律占有”。纯从法律角度而言,质押权人较抵押权人对担保物的更具掌控力,但实践中,该“第三方占有辅助人”与客户存在着天然的业务联系,关系更为稳定甚至错综复杂,有时还会存在暗箱操作恶意串通损害担保机构利益的情况。因此,该类反担保措施千万不能以为签了相关合同并取得了当事方的确认就已万事大吉,应注意采取多方位、多方式的监管措施,对客户在经营上对质押物的调整必须跟进动态的质押监管确认,以避免质押方案落空。
担保业务实践中还普遍存在着一种现象,一些客户的生产经营过于依赖外部资金的持续推动,表现为信贷资金尤其是综合授信类资金一经投入到客户的资金循环体系,就很难轻易在某一个时点从客户的资金循环体系中“全身而退”。当然也有主观上的因素,即担保机构和银行等授信主体希望与较为优质的客户维系一个稳定的业务合作关系。由此,这些授信主体往往在客户全部清偿原担保债务前,就已经“迫不及待”的对该客户完成了新一轮的额度授信,而往往新授信额度的担保标的物与原在保业务项下的担保标的物存在交叉重置的现象。
这就要求我们必须解决一个问题:如何协调担保措施的安全稳定性和新旧额度自然交替衔接之间的矛盾。实务操作中,担保机构可“对症下药”,即针对此类额度交替、新额度涵盖原额度项下业务的客观实践在《担保授信协议》项下增设选择性条款:明确原《担保授信协议》项下的在保业务占用新《担保授信协议》项下的额度,并在解除原抵/质押反担保后,一并纳入新授信协议项下调整。在反担保合同项下明确担保的债权范围:包括了新《担保授信协议》及原《担保授信协议》项下在保业务的全部相关债权。在合同文本明确界定的基础上,担保机构可将原《担保授信协议》项下的抵/质押登记注销手续和新《担保授信协议》项下的抵/质押登记申请手续同时办理,但是这种反担保操作方式是有前提条件的,主要取决于对两套反担保操作手续之间“反担保真空期”项目风险的准确判断和选择,不可贸然采取。
四、担保机构与银行间的担保合同操作的策略分析
担保机构除建立“自体风格”的业务文本模式外,还应注意在与银行在具体业务合作中,从风险防范与控制的宗旨出发,坚持主动策略和正当权益,积极推进担保市场在公平合理的交易秩序下的健康有序发展。
(一)注意与银行担保业务合作中的相对独立性、主动性
在与银行进行具体的担保业务合作中,我们应注意对具体项目项下关键环节的把握,如放款阶段的确认、过程阶段和代偿处理阶段的沟通协作。
在实践中,个别银行即使对客户审批了综合授信额度,也不轻易采用综合授信协议,一般仅要求担保机构与之签署最高额担保合同,但该“独自出场”的最高额保证合同中对所具体担保的信贷业务往往表述为:银行与客户在某期间内发生的全部信贷业务范围。这种表述将使得担保机构对客户新用额度的合理使用失去有效的掌控,甚至会出现个别银行信贷人员在上述期间内进行循环操作进而掩盖甚至扩大信贷风险的情况。为根据客户经营状况合理的调配担保授信的额度使用,担保机构可与合作银行进行书面约定:银行须凭担保机构出具的《担保确认函》/具体的担保合同履行放款(或承兑、进口开证等相应的具体授信行为)手续,否则担保机构不承担任何担保责任。
(二)在向银行出具附加正当合理条件的担保法律文件
虽然在具体担保项目合作中,担保机构是以保证人的身份出现,法律地位上属于义务主体,但这不等于我们在具体业务项下对银行的行为不存在法律权益诉求。比如银行对资金特定用途的监管、对反担保措施项下相关配套手续或资产的监管等等。在该种情况下,我们应当坚持在公平合理的原则下排除担保行为的独立性,将银行依约履行特定的监管义务作为我们承担保证责任的前提条件,以切实保障担保机构的合理权益。
(三)担保机构要求的放/还款计划应明确列入合同项下
担保机构往往是对客户的生产经营、资金回流等等内外部环境进行综合分析的基础上完成最终的担保授信审批。在一些具体项目情况下,放款和还款期的合理安排对担保项目的整体安全起着至关重要的作用,因此当担保机构独立于银行对客户提出具体的放/还款计划时,在不与合作银行存在根本利益冲突的情况下,担保机构应当注意督促银行和客户将相关放/还款计划加入相关银行授信合同中,从而对客户和银行均起到合同的约束力,从法律上敦促银行和客户执行相关放/还款计划。
综上所述,担保机构在业务操作中,应探索建立一种符合担保授信业务实践及运营模式的合同文本模式,以满足担保业务实践的需要,并注意及时总结归纳与客户、银行等群体在合作中经常发生的类别问题,适时通过与银行等战略合作伙伴以框架或打包协议的形式进行明确,从合同规则的层面对整个担保业务的运营提供技术支持。
本文仅是笔者结合既有业务实践提出的粗浅想法,希望能抛砖引玉,触发业内同仁对相关问题的进一步思考和交流。
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