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 [理论文章]--《担保业务合同文本设计初探》——崔志

(《中国担保》2006.12 第四期)

      引言:担保业务合同是担保机构与客户、客户债权人之间业务关系的书面确认,其具体内容受现行法规、当事人实力对比及业务运营模式等多方面因素影响。本文结合担保业务实践,从担保机构业务运营模式的角度探讨建立一种适应担保行业运营模式的担保业务文本操作模式。
      关键词:  担保授信    担保授信协议    反担保 
一、担保业务民事交易主体间的基本关系框架
      我们可以“一个核心目标、两类授信机构、三个授信行为、四个法律关系”来概括描述担保业务相关主体之间的基本法律关系。
      (一)“一个核心目标”是指所有主体参与到信用交易中的目标只有一个,即促成银行与客户之间信用交易的最终实现。
      (二)“两类专业授信机构”反映的是对“授信”内涵的理解。
      担保机构对客户提供融资担保服务的行为也是一种更广意义上的授信活动,担保机构本身也可被界定为一种授信机构。担保市场的形成与发展壮大离不开银行和担保机构这两类专业授信机构的紧密合作。
      (三)“三个授信行为”是指担保机构、客户与银行彼此之间的业务活动。前面已从“两个专业授信机构”的角度提及银行对客户的授信行为和担保机构对客户的担保授信行为,这里不再赘述。
      这里主要谈一个潜在的授信现象,即银行对担保机构的授信活动。实践中,银行与担保机构就信贷担保业务合作签署专门的“授信协议”的情况并不常见,但对银行而言,担保机构的资产状况、风险管理水平和担保业务规模等因素在客观影响着担保机构“信用能力”的可持续发展,因此各合作银行在与具体的担保机构开展业务合作中普遍存在着合作规模方面的控制,从本质上说,也属于一种授信行为。
      (四)“四个基本的法律关系”是指四方主体间相互的法律关系。
      首先,是担保机构与客户间的担保授信法律关系。
      其二,是担保机构与反担保义务人之间的反担保法律关系。
      其三,是客户与银行间的信贷交易法律关系。
      最后,是担保机构与银行间的担保法律关系,即担保机构与银行就具体信贷业务建立担保法律关系。
      如上是从民商法律视角对担保业务涉及到的各方面关系进行的框架式描述,作为专业担保机构,我们不妨以一个坐标系原点的视角对其与客户、银行的业务关系进行定位。
二、担保机构与客户间的担保授信协议设计分析
     从独立于银行等金融机构平台的视角来看,笔者首先探讨担保授信协议的设计分析。
     (一)担保授信协议的相对独立性
     担保授信业务的独立是担保授信协议得以独立的实践基础。实践中,合作银行在审批阶段或在保业务期间对客户的授信内容和条件进行调整甚至与担保机构的授信内容和条件相冲突的情况时有发生,尤其是那些额度较大或综合授信类的业务出现的概率较大。出现这种情况时往往由担保机构先行与银行进行协调,如果分歧重大不可调和,则可能出现更换银行(或担保机构)的情况,进而可能影响到原先设计和办理的反担保措施的法律效力因原方案项下具体合同内容发生变更而受影响。因此,为避免银行授信业务变动动摇担保授信业务独立性和反担保稳定性,担保机构可以在《担保授信协议》中模糊具体银行的授信细节,在此基础上建立的反担保措施也具有相对的独立性。由此,担保机构对具体信贷业务的担保行为变为一种履行中的确认行为,而不是事先的限定,但操作中需注意在出具担保法律文件前要求客户以《担保授信额度使用申请》等书面形式衔接担保授信额度与具体的银行信贷业务。
      (二)担保授信额度使用的主动权
      客户动态的经营活动要求担保授信活动也应是一个动态、持续的过程。尤其作为综合额度担保授信业务,担保机构对客户担保授信的额度一般是建立在审批时点的预测、核算的基础上,但随着授信额度的使用和监管工作的反馈,应当适时调整、控制客户对授信额度的使用,尤其是对一些限定用途、附条件使用的情形,因此在《担保授信协议》中,应坚持授信额度使用的逐笔审批权。
三、担保机构与反担保义务人之间的反担保合同设计分析
反担保合同的设计应与《担保授信协议》相匹配,主要体现在如下几个方面:
      (一)明确《担保授信协议》主合同的法律地位
      实践中,抵押登记机关基于往往既往抵押担保银行债权的惯例,将银行授信合同作为主合同要求抵押当事人提供。这种做法反映了行政机关对法律及相关规定的机械理解,没有法律依据。担保机构应在相关的反担保合同当中明确《担保授信协议》主合同法律地位,规避相关登记机关此类认识和做法可能产生的影响。
     (二)强调各反担保的相对独立性,约定排除反担保义务人在法律任意性规定项下的“一般抗辩权”
反担保措施并非多多益善。如反担保措施整体设计不当、欠缺结构性和可操作性,同时业务合同约定方面出现疏漏,则个别反担保措施将可能限制我们充分发挥追偿手段。
      另外,在个别担保项目未完全终结的情况下,担保机构可能会基于某种原因(如统一调整新旧担保授信额度或认可了客户新的融资计划)而提前放弃对债务人的担保权益。为避免法律风险,反担保合同中应明确强调:各反担保措施彼此独立,反担保义务人不因其他反担保的无效或担保机构对其他反担保措施的放弃而减免任何责任。
      (三)明确界定抵/质押物范围
     物权担保类的反担保措施应明确界定担保物和担保债权。
      不动产抵押中,应将房产、土地作为统一整体进行评估和抵押,不要因登记程序的分属管辖而人为割裂房地产抵押统一性。
      动产抵押中,尤其是流动库存的抵押应注意对抵押物的适度界定。对那些库存品种结构较为固定且存量大、变现力较强的存货,可采取先定品种的抵押范围,对品种繁杂、单品金额不大但总量较大的流动库存,可最大限度设定抵押物范围。
      动产质押类反担保措施应注意对“质押占有”的落实。担保机构往往通过“第三方占有辅助人”实现对质押物的“法律占有”。从法律理解上,质押权人似乎较抵押权人对担保标的物更具掌控力,但实践中该“第三方占有辅助人”与客户存在着天然的业务联系,关系更为稳定甚至错综复杂,有时还会存在暗箱操作恶意串通损害担保机构利益的情况。因此,该类反担保应注意采取多方位、多方式的监管措施,对质押物的调整必须跟进动态的监管确认,以避免质押方案落空。
     (四)对新旧额度涵盖情形反担保债权的清晰界定
      担保债权的界定源于业务实践的需要。实践中,担保机构通常在原担保项目终结前,就已对该客户完成了新一轮的额度授信,而新授信额度的反担保与原在保业务项下的反担保存在交叉重置的现象。
      为解决担保措施的安全稳定性和新旧额度衔接之间的矛盾,我们应注意:
     1、在《担保授信协议》项下增设选择性条款,明确原《担保授信协议》项下的在保业务占用新《担保授信协议》项下的额度,并在解除原抵/质押反担保后,一并纳入新授信协议项下调整;
     2、在反担保合同项下明确担保的债权范围包括《担保授信协议》全部相关债权;
     3、在反担保登记手续上,优先采取顺位抵/质押登记,实在无法办理顺位抵/质押登记时,应争取注销手续和新手续同时办理,这种操作至少有两个前提条件:首先是对两套反担保操作手续之间“反担保真空期”项目风险的准确判断和选择,不可贸然采取;其二是反担保登记机关的配合。
四、担保机构与银行间的担保合同操作的策略选择
      担保机构除建立“自体风格”的业务文本模式外,还应注意从风险防范与控制的宗旨出发,坚持主动策略和正当权益,积极推进担保市场在公平合理的交易秩序下的健康有序发展。
      (一)注意与银行担保业务合作中的相对独立性、主动性
     与银行进行具体合作中,我们应注意把握关键环节,如放款确认、在保和代偿阶段的沟通协作等等。由其在放款环节,担保机构应争取与合作银行约定:《担保确认函》系银行放款及担保机构具体承保的实体条件,擅自放款,担保机构不承担担保责任。
      (二)担保法律文件中附加正当合理条件
      虽然担保机构是以保证人的身份出现,属于义务主体,但这不等于担保机构在具体业务项下对银行不存在任何权益诉求,例如银行对资金特定用途的监管、对反担保措施项下相关配套手续或资产的监管等等。在该种情况下,我们应当坚持在公平合理的原则下排除担保行为的独立性,将银行依约履行特定的监管义务作为我们承担保证责任的前提条件,以切实保障担保机构的合理权益。
      (三)坚持将合理的放/还款计划明确列入合同项下
      在一些具体项目情况下,放款和还款期的合理安排对担保项目的整体安全起着至关重要的作用,因此当担保机构独立于银行对客户提出具体的放/还款计划时,在不与合作银行存在根本利益冲突的情况下,担保机构应当注意督促银行和客户将相关放/还款计划加入相关银行授信合同中,敦促银行和客户执行相关放/还款计划。
      综上所述,我们应探索建立一种符合担保授信业务实践及运营模式的合同文本模式,以满足担保业务实践的需要,并注意及时总结归纳与客户、银行等群体在合作中经常发生的类别问题,适时通过与银行等战略合作伙伴以框架或打包协议的形式进行明确,从合同规则的层面对整个担保业务的运营提供技术支持。
       
                                      二零零六年十一月二十日
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